Aanbestedingsexperts

De Commissie van Aanbestedingsexperts geeft advies naar aanleiding van klachten. In de wetsgeschiedenis is de wens en het vertrouwen uitgesproken dat de autoriteit van de commissie erin resulteert dat de adviezen, hoewel ze onverbindend zijn, worden gevolgd. De commissie moet dat waarmaken.

Op 17 september heeft de commissie haar eerste advies bekendgemaakt. Hierin wordt een vervoerder die klaagt dat het afwijken door de aanbesteder van de vervoersvoorwaarden AVC 2012 disproportioneel is, in het gelijk gesteld.

Het is een voorbeeld van een omstreden onderdeel van de Aanbestedingswet 2012, te weten in hoeverre het proportionaliteitsbeginsel eraan in de weg staat dat je als aanbestedende dienst je eigen inkoopvoorwaarden hanteert. Omstreden, omdat de Aanbestedingswet 2012 door middel van proportionaliteitseisen slechts voor één groep van deelnemers aan het civiele rechtsverkeer de contractvrijheid beperkt, te weten: “aanbestedende diensten”.

Indien de commissie tot de conclusie komt dat een (algemene) voorwaarde van een aanbesteder disproportioneel is, moet het commissieadvies goed gemotiveerd zijn, anders wordt navolging onvoldoende bevorderd.

In de casus heeft de commissie een summierlijk gemotiveerd eindoordeel bekend gemaakt op 2 A4’tjes. Dat is weinig als je het zou vergelijken met een kortgedingvonnis waarin een voorlopig oordeel wordt gegeven.

In het advies betreffende de AVC 2012 is, hoewel die er misschien best kan zijn, geen dragende onderbouwing gegeven van de conclusie waarom sprake zou zijn van een in de branche (voldoende) gebruikelijke regeling.

Mijns inziens is het verder niet zo dat disproportionaliteit gegeven is bij elke afwijking. In dat licht begrijp ik evenmin waarom de commissie in het advies niet meer uitlegt welke criteria zij aanlegt en toetst om tot de conclusie te komen dat er kennelijk een dermate grote afwijking van een in de branche gebruikelijke regeling is, dat sprake is van “sterke afwijking” die kennelijk voert tot het oordeel dat de aanbesteder disproportioneel handelt.

Gezien het bovenstaande laat het advies misschien meer vragen open dan wenselijk is in het licht van de ambitie gevolgd te worden door bij de aanbesteding betrokken partijen. En wellicht ook door derden, zoals andere aanbestedende diensten of rechters.

H.C. Lejeune