Beginselen van transparantie

Gerechtshof Den Haag oordeelde recentelijk over de rol van de beginselen van transparantie en gelijkheid bij een aanbesteding door een partij die geen aanbestedende dienst is. Stichting Het Raamwerk wil woonruimte laten bouwen en verkoopt daartoe ook grond. Tijdens de aanbesteding verandert de propositie. Eén gegadigde mag een voorverkoopseis (70 procent) hanteren bij de grondafname. De anderen denken dat de grond na gunning moet worden afgenomen. Zo staat het in de aanbestedingsstukken. Kan dat zomaar?

Genoemde aanbestedingsrechtelijke beginselen zijn volgens de rechter niet altijd van toepassing. Of ze in een specifiek geval een rol spelen, hangt af van het gewekte vertrouwen, onder meer door de aanbestedingsstukken. Ook de aard van de partijen speelt een rol. De beoordeling wordt ingevuld door redelijkheid en billijkheid. Als de private aanbesteder tegen gegadigden niets zegt, kúnnen de beginselen van toepassing zijn, maar het hoeft niet. Anderzijds kan expliciete uitsluiting in strijd zijn met de goede trouw.

Heel lastig, maar niet hier. Het Hof beslist niet over de toepasselijkheid van de beginselen, omdat zelfs als die van toepassing zouden zijn geweest, dit voor de uitkomst irrelevant zou zijn. Daartoe gaat het Hof ‘veronderstellenderwijs’ uit van de toepasselijkheid om te kijken wat het effect van toepassing zou zijn.

Het standaardarrest over transparantie is ‘Succhi di Frutta’. Daarin staat in essentie “aanbesteder: zeg wat je doet en doe wat je zegt”. Het gelijkheidsbeginsel is hiermee onlosmakelijk verbonden. Partijen moeten over gelijke informatie kunnen beschikken en gelijk worden behandeld. Als de aanbesteding wezenlijk wijzigt, maakt aanbesteder dit niet (gelijkelijk) waar.

Het Hof onderzoekt of sprake was van wezenlijke wijziging. Het zegt zelfs dat de met één inschrijver overeengekomen voorwaarde een optimalisatie zou zijn met een belangrijke economische waarde. Kat in het bakkie? Nee, de inschrijver zou toch niet voldoende gemotiveerd gesteld hebben dat het economisch evenwicht van de overeenkomst is gewijzigd. Klager heeft dus onvoldoende aangevoerd om het Hof in staat te stellen te oordelen dat er een wezenlijke wijziging was.

Opmerkelijk, omdat het Hof wel meent dat de voorwaarde een belangrijke economische waarde vertegenwoordigt. Men zou denken dat voldoende vaststaat dat dit van invloed was op de toepassing van de gunningscriteria en daarmee de uitslag van de aanbesteding. Op die basis achten wij aannemelijk dat de wijziging wezenlijk was en had het op de weg gelegen van de stichting goed te onderbouwen waarom de wijziging irrelevant was. Wij zijn erg benieuwd of de gegadigde zich bij deze uitspraak neerlegt.

H.C. Lejeune en K.M.J.A. Smitsmans