Geen sprake van wezenlijke wijziging

Stel, je biedt scherp maar consciëntieus aan op een bestek van de gemeente Den Haag, maar je bent bij lange na niet de laagste.

Raar, want je kent de prijzen van de door de aanbestedende dienst voorgeschreven producten, je hebt scherp geboden en toch word je tweede. De verklaring voor de lage prijs van de winnaar wordt, in deze casus, door de als tweede geëindigde gezocht in de voorgeschreven ‘verholen goten’. Die bestaan uit twee onderdelen die volgens eis van de gemeente beide een KOMO-certificaat hebben én voorzien zijn van een rubberprofiel. Het is de vraag of de winnaar wel met die dure goten gerekend heeft. Tijdig, dus binnen de Alcatel-termijn, stelt de als tweede geëindigde dat de winnaar niet in staat zal zijn zulke producten met de vereiste certificaten te leveren tegen de aangeboden prijs en dat het daarom niet waarschijnlijk is dat dure goten zijn aangeboden. Met andere woorden de winnende bieding zou niet-besteksconform zijn en daarom ongeldig. Of niet? Het lijkt de gemeente niet te deren. Zij redeneert dat de KOMO-certificering een bestekseis is en geen selectie-eis, waardoor niet tijdens de aanbesteding maar pas bij uitvoering gecontroleerd zou hoeven worden of de aannemer voorgeschreven bouwstoffen aanbrengt. De inschrijver besluit dan geen kort geding aan te spannen, maar kondigt aan dat, indien zou blijken dat de gemeente op het aanbrengen van die goten onvoldoende toezicht houdt en toch contractuele afwijkingen accepteert, alsnog de rechter geïnterpelleerd wordt. Zo gezegd, zo gedaan.

Tijdens de uitvoering bericht de nummer twee de gemeente dat haar gebleken is dat de winnaar de certificaten niet levert, de geleverde goten geen KOMO-keur stempel dragen en geen rubberprofiel hebben. Daarnaast geldt volgens hem dat, indien de gemeente zulke afwijkingen zou accorderen, sprake zou zijn van een wezenlijke wijziging van de opdracht, waardoor de aanbestedingsplicht zou herleven. De gemeente erkent achteraf de aannemer te hebben toegestaan af te wijken van de certificeringseisen. Daardoor is volgens haar geen nog sprake van een wezenlijke wijziging maar slechts van een ‘optimalisatie’ van het werk. De gemeente meent verder dat de aanbestedingsprocedure definitief is geëindigd en dat, nu het werk reeds voor een groot gedeelte is uitgevoerd, niet meer kan worden ingegrepen in het werk. Daarover moet de voorzieningenrechter zich buigen. Primair vordert de nummer twee een gebod om de overeenkomst alsnog besteksconform na te leven en indien de winnaar dat niet kan of wil de overeenkomst te ontbinden. Subsidiair wordt heraanbesteding gevorderd. De rechter wijst de primaire vordering af wegens gebrek aan belang. Iemand die geen contractspartij is, kan natuurlijk geen nakoming vorderen van een overeenkomst. Het verhaal voor het herleven van de aanbestedingsplicht ligt echter anders. De vraag is of het genoegen nemen met de ‘b-kwaliteit’ goten een wezenlijke wijziging inhoudt. Er is sprake van wezenlijke wijziging indien er een andere kring van gegadigden voor de ‘nieuwe’ opdracht is of als, indien de nieuwe opdracht oorspronkelijk zou zijn aanbesteed, gekozen zou zijn voor een andere winnaar. Als dit het geval is dient de gewijzigde (en dus nieuwe) opdracht aanbesteed te worden. De rechter laat zich niet uit over de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging. Hij gaat rechtstreeks over naar de belangenafweging, waarbij het feit dat de werkzaamheden ver gevorderd zijn een belangrijke rol speelt en beslist in het voordeel van de gemeente. Hetgeen voor het kort geding een begrijpelijke beslissing is.

Met betrekking tot de vordering tot ontbinding van de overeenkomst haakt de rechter aan bij de WIRA. Op basis van artikel 8 WIRA is het mogelijk vernietiging te vorderen van een onderhandse overeenkomst binnen 6 maanden na sluiten daarvan, indien geen (gemotiveerde) aankondiging van het besluit onderhands te gunnen heeft plaatsgevonden. Mijns inziens kan vernietiging van de overeenkomst op basis van de WIRA niet in kort geding plaatsvinden maar alleen in een bodemprocedure. Ook de rechter komt tot de conclusie dat de overeenkomst niet kan worden vernietigd op basis van de WIRA, maar op een andere basis: de Memorie van Toelichting van de WIRA schrijft immers voor dat bij een verzoek tot vernietiging zowel de aanbestedende dienst als de winnaar van de aanbesteding gedagvaard moeten worden. Dit had de nummer twee niet gedaan. De rechter attendeert de nummer twee overigens op het feit dat eventueel een schadevergoedingsactie in een bodemprocedure mogelijk is. Misschien dat in een bodemzaak dus nog geprocedeerd gaat worden over het feit of hier sprake was van een wezenlijke wijziging.