Private aanbestedingen

Het aanbestedingsrecht heeft zich sinds de jaren zeventig van vorige eeuw gestaag uitgebreid. Private inkopers, vooral grotere bedrijven, deden hun voordeel met de professionaliseringsslag die het aanbestedingsrecht in de publieke sector heeft veroorzaakt. Veel private inkopers gingen meer “aanbesteden”. Veel marktpartijen vragen zich af waarom private aanbestedingen met minder waarborgen omkleed zouden kunnen zijn dan “echte” aanbestedingen van aanbestedende diensten of de overheid.

Soms dachten deelnemers aan private aanbestedingen dat ze te maken hadden met alle waarborgen van een heuse aanbesteding, met name de naleving van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Later bleek dan dat de private opdrachtgever meende dat hij niet aan zulke beginselen gehouden kon worden. Geen wenselijke toestand.

In eerste instantie was er hoop, omdat het gerechtshof in Amsterdam min of meer besliste dat, als een private aanbesteder het transparantie- en gelijkheidsbeginsel niet wilde naleven, hij dat vooraf duidelijk moest melden aan de gegadigden. Zo niet, dan is de aanbesteder aan de naleving van die beginselen gehouden.

De Hoge Raad heeft beslist dat dit te ver gaat. Dat is niet gek, want de lijn van het hof kwam erop neer dat op voorhand twee beginselen deel uit-
maken van een overeenkomst tussen private partijen. De Hoge Raad wil best accepteren dat de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase met zich kunnen brengen dat de aanbesteder het transparantie- en gelijkheidsbeginsel moet naleven. Maar – en hier komt de nuance – dat is geen automatisme. Om te kijken wat redelijk en billijk is, moet men dus als vanouds kijken naar de bewoordingen van de aanbestedingsvoorwaarden en de aard van de betrokken partijen.

Op dat vlak lijken de marktpartijen dus terug bij af. Het feit dat een private partij aanbesteedt, wil immers niet automatisch zeggen dat het transparantie- en gelijkheidsbeginsel van toepassing is en al zeker niet als de private aanbesteder toepassing ervan uitgesloten heeft. Ik vraag me af of de marktpartijen veel terrein verloren hebben aan de aanbesteders. Het arrest van de Hoge Raad lijkt me een technicality. Je kunt als marktpartij immers nog altijd betogen dat het in een specifiek geval onredelijk is als de aanbesteder het transparantie- en gelijkheidsbeginsel niet naleeft, zelfs als hij toepassing ervan heeft uitgesloten. Ik denk dat in praktijk genoeg mogelijkheden bestaan om uitwassen van schendingen van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel bij de rechter ter discussie te stellen.

H.C. Lejeune