Rechtsverwerking

In officiële aanbestedingen geldt, zo zegt het Europese Grossmann arrest (HvJEG, 12 februari 2004) dat sprake is van rechtsverwerking als je als inschrijver niet tijdig bezwaar maakt tegen fouten in de aanbesteding. Gezien deze vergaande gevolgen moeten aanbieders deze regel scherp in de gaten houden.

Tegenwoordig wordt ook vaak aanbesteed door partijen die daar wettelijk helemaal niet toe verplicht zijn. Prima. In zulke ‘privaatrechtelijke’ aanbestedingen is de Grossmann-regel in principe niet van toepassing. Onthoud dit. Als niets anders overeengekomen is kunnen aanbieders dus veel langer een beroep doen op onvolkomenheden dan in een officiële procedure die georganiseerd wordt omdat de wet daartoe verplicht. Dat blijkt ook uit de procedure tussen Menzis cs en Vivisol. Menzis, geen officiële aanbestedende dienst, beroept zich in deze procedure op de Grossmann jurisprudentie op grond waarvan Vivisol haar recht om te klagen over onvolkomenheden zou hebben verwerkt. De rechtbank wijst het beroep op de Grossmann jurisprudentie af omdat er sprake is van een privaatrechtelijke aanbesteding.

Dat lijkt perspectief te bieden voor Vivisol om toch succesvol beklag te doen over de (gestelde) onvolkomenheden in de aanbestedingsprocedure en daarmee Menzis te dwingen opnieuw aan te besteden. Maar het loopt anders. Het beroep van Menzis op rechtsverwerking slaagt alsnog door de uitleg die de rechtbank geeft aan de aanbestedingsstukken in relatie tot het leerstuk van rechtsverwerking in een puur Nederlandse context.

Hoezo? Vivisol komt tijdens de aanbestedingsprocedure erachter dat een plafondbedrag dat door Menzis in een eerste aanbesteding is gebruikt, ontrecht ook in de tweede aanbestedingsprocedure van toepassing is. Vivisol maakt op dat moment geen bezwaar tegen dit plafondbedrag maar brengt toch een offerte uit. De rechtbank oordeelt dat de combinatie van nalaten (niet klagen) en handelen (het uitbrengen van een offerte) zijdens Vivisol impliceert dat Vivisol haar rechten heeft verwerkt en zich niet meer kan beroepen op de onvolkomenheid in de aanbestedingsstukken (het plafondbedrag).

De combinatie (van nalaten en handelen) is naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een handelen waardoor “het geldend maken van haar vorderingsrecht (door Vivisol) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”

Via de route van het Nederlands burgerlijk recht komt de rechtbank in deze zaak bijna tot eenzelfde oordeel als wanneer de Grossmann jurisprudentie wel van toepassing zou zijn. Het blijft echter verstandig de gevolgen van het niet-tijdig reageren op de onvolkomenheid expliciet in de voorwaarden van de private aanbesteding te regelen. Het ontbreken van een dergelijke bepaling kan goed leiden tot het oordeel dat van rechtsverwerking geen sprake is.