Strikte eisen aan horizontale samenwerking

Een aanbestedende dienst is niet altijd verplicht om openbaar aan te besteden. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie zijn uitzonderingen geformuleerd, die bekend staan als de verticale en horizontale samenwerking.

Van verticale samenwerking is sprake wanneer een bedrijf het werk uitvoert onder toezicht van de aanbestedende dienst en dit bedrijf het merendeel van zijn werkzaamheden voor de aanbestedende dienst verricht (inhouse of pseudo-inhouse). Van horizontale samenwerking is onder andere sprake wanneer twee openbare lichamen het werk uitvoeren ten behoeve van het algemeen belang.

Het Italiaanse recht stond uitdrukkelijk deze laatste uitzondering toe. De Italiaanse aanbestedende dienst ASL had in dat kader een adviesverleningsovereenkomst gesloten met een universiteit om die universiteit de aardbevingsgevoeligheid van ziekenhuisvoorzieningen te laten onderzoeken. Veel ondernemingen waren het hiermee niet eens; zij vonden dat voor deze opdracht openbaar aanbesteed moest worden. De rechtbank wees de vordering toe. In het hoger beroep bij de Italiaanse Raad van State voerden ASL en de universiteit aan dat de adviesverleningsovereenkomst een samenwerkingsovereenkomst was, gericht op het algemeen belang. Er hoefde op grond van de Italiaanse wet dus niet aanbesteed te worden. De Raad van State vroeg vervolgens aan het Hof van Justitie nadere uitleg over horizontale samenwerking.

Het Hof (zaak C-159/11) verwijst naar zijn eerdere arrest Commissie/Duitsland en oordeelt dat er pas sprake is van horizontale samenwerking wanneer is voldaan aan alle vereisten die in dat arrest waren geformuleerd. Dit betekent dat er niet hoeft te worden aanbesteed wanneer het gaat om (1) overeenkomsten die uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten, (2) zonder enige particuliere inbreng, (3) geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en (4) de samenwerking uitsluitend plaatsvindt in het kader van het algemeen

Volgens het Hof voldoet de tussen ASL en de universiteit gesloten overeenkomst aan veel, maar niet aan alle eisen. De Italiaanse regeling was namelijk te algemeen geformuleerd; voornoemde vier vereisten stonden daar niet in vermeld. Het Hof achtte daarom de regeling in strijd met EU-recht.

Aanbestedende diensten in Nederland moeten er dus ook op bedacht zijn dat de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht zich niet snel zullen voordoen.