De Commissie van aanbestedingsexperts schrijft vaak interessante en meestal uitstekend gemotiveerde adviezen. Neem bijvoorbeeld een recent advies over de regeling in de Aanbestedingswet die ziet op bedrijfsvertrouwelijke info, in relatie met verplichtingen van de aanbesteder het gelijke speelveld te bewaken[1].
Het bergingswerk op snelwegen in Nederland is aanbesteed op 9 juni 2022. Het gaat om het contracteren van bedrijven die beschikbaar zijn voor onder meer het ophalen van gestrande auto’s. De aanbesteding is goed verlopen. Omdat de aanbesteder een vermoeden had van collusie, dus verboden afspraken tussen inschrijvers, is die aanbesteding op 11 november 2022 weer ingetrokken. Daarna is opnieuw aanbesteed. Over die aanbesteding wordt geklaagd.
De aangeboden tarieven en aanrijtijden van aanbieders vormen voor de opdracht het gunningscriterium. Dat geldt voor eerdere aanbestedingen, de aanbesteding die is ingetrokken en de aanbesteding waarover geklaagd wordt.
De klager heeft bezwaren tegen het feit dat de aanbesteder voorafgaand aan nieuwe aanbesteding het huidige gecontracteerde tarief en huidige aanrijtijden van de klager bekend heeft gemaakt aan twee van zijn concurrenten maar daarboven ook bekendgemaakt zijn de door de klager geoffreerde tarieven en aanrijtijden uit de aanbesteding die is ingetrokken.
Meteen heeft de aanbesteder zich gerealiseerd dat dit niet had mogen gebeuren. Dat heeft hij aan de klager bevestigd. Tegelijkertijd heeft de aanbesteder geprobeerd de partijen die de informatie ontvangen hebben te instrueren deze te vernietigen. Het is echter de vraag hoe effectief dat geweest kan zijn.
Artikel 2.57 lid 1 AW 2012 bepaalt dat de aanbesteder geen gegevens die hem door een ondernemer als vertrouwelijk zijn verstrekt, openbaar mag maken. Ook mogen bepaalde gegevens betreffende de gunning niet openbaar gemaakt worden (artikel 2.138 AW 2012). Onder bedrijfsvertrouwelijke informatie wordt verstaan het soort van informatie dat bij bekendmaking de commerciële belangen van inschrijvers kan schaden.
De Commissie overweegt dat de bekendmaking van tarieven en aanrijtijden de commerciële belangen van een ondernemer kunnen schaden en dus aan te merken zijn als bedrijfs-vertrouwelijke informatie. Logisch, concurrenten die over en prijzen en aanrijtijden beschikken van een ondernemer hebben in potentie een kennisvoorsprong ten opzichte van hem in andere aanbestedingen. Of dat ook in het onderhavige geval zo is, hangt af van de aanbesteding.
De Commissie komt zonder meer tot de conclusie dat de bekendmaking onrechtmatig was. In het kader van de klacht zal echter ook bekeken moeten worden of het gelijk speelveld verstoord is, dan wel er passende maatregelen genomen kunnen worden of genomen zijn om de verstoring op te heffen.
Het waarborgen van het gelijk speelveld en de verplichting daartoe passende maatregelen te nemen vloeit voort uit artikel 1.8 AW. Die bepaling houdt in dat de aanbesteder het gelijk speelveld bewaakt. Hij moet inschrijvers zoveel mogelijk in staat stellen concurrerende biedingen te doen. De aanbesteder moet ook passende maatregelen nemen om te voorkomen dat de mededinging binnen een bepaalde aanbesteding wordt vervalst.
De aanbesteder heeft, in de aanbesteding waarover geklaagd wordt, geprobeerd de verstoring op te heffen door met betrekking tot de tarieven maar ook aanrijtijden, maxima vast te stellen die ver onder de tarieven en aanrijtijden liggen van de klager die bekend gemaakt zijn. Inschrijvers zullen zich daardoor tot die maxima dienen te verhouden, reden waarom de hogere aangeboden tarieven en aanrijtijden van de klager voor litigieuze aanbesteding irrelevant worden.
De Commissie gaat hierin mee. Door het bekend maken van de bedrijfsvertrouwelijke gegevens kunnen de belangen van de klager weliswaar geschaad worden. De scope van de klacht is echter beperkt tot de specifieke vraag of in deze aanbesteding die onder vergrootglas ligt het gelijke speelveld verstoord is en zo ja of er maatregelen zijn om de verstoring van het gelijk speelveld op te heffen. Dit advies gaat dus niet zozeer over de vraag wat bedrijfsvertrouwelijk is en of info wel of niet verstrekt had mogen worden. Het gaat over de vraag of gezien de specifieke context en de maatregel die de aanbesteder genomen heeft, ondernemers alsnog op gelijke wijze behandeld worden als bedoeld in artikel 1.8 AW.
Doordat de maximale tarieven en aanrijtijden zijn vastgesteld beneden die van de klager weten de concurrenten niets over het inschrijfgedrag van de klager in die aanbesteding. Deze redenering wordt gevolgd door de Commissie. De Commissie bepaalt dat geen sprake is van een verstoring van het gelijke speelveld. Dat leidt ertoe dat de klacht ongegrond verklaard is.
Deze bijdrage is geschreven door mr. Bert Lejeune, team Bouw en Vastgoed. Heeft u vragen dan kunt u met hem contact opnemen via b.lejeune@paulussen.nl of met een van zijn collega’s van ons kantoor te Heerlen of Maastricht via 043-321 66 40.
[1]https://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/documenten/adviezen/2023/07/20/advies-694 (20 juli 2023) Advies 694: Is sprake van het delen van bedrijfsvertrouwelijke informatie waardoor het gelijke speelveld geschonden is?
Nieuws Overzicht