Na opkomst van de #me-too-beweging enkele jaren geleden kwam zeer recent het onderwerp grensoverschrijdend gedrag in Hilversum opnieuw in de schijnwerpers te staan.
De meeste beschuldigingen op dit vlak betreffen handelingen die plaatsvonden in de werksfeer of in de aanloop naar een mogelijke werkrelatie. Zodoende kan men zich afvragen welke handvatten het arbeidsrecht werkgevers, die tegen grensoverschrijdend gedrag willen optreden, biedt?
Een werkgever heeft volgens de Arbeidsomstandigheden wet (Arbowet) de plicht om te zorgen voor een veilige werkomgeving. Daaronder valt ook het vrijwaren van werknemers tegen seksuele intimidatie door collega’s/derden. Volgens het Arbobesluit zijn werkgevers verplicht de risico’s op dit vlak in kaart te brengen in een risico-inventarisatie en –evaluatie. In het daarvan onderdeel uitmakende plan van aanpak moeten de maatregelen worden opgenomen ter voorkoming van de geïnventariseerde risico’s (waaronder seksuele intimidatie), op welke termijn die maatregelen worden uitgevoerd en wie daarvoor binnen de organisatie verantwoordelijk is. Het personeel moet worden voorgelicht over de risico’s en de maatregelen die de werkgever heeft getroffen.
In art. 7:646 BW, dat gaat over gelijke behandeling, is in lid 6 bepaald dat het verbod op het maken van direct onderscheid tussen werknemers, mede een verbod op (seksuele) intimidatie inhoudt. In art. 7:646 lid 8 BW wordt vervolgens een definitie van seksuele intimidatie gegeven. Daaronder wordt verstaan: enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd.
Kijkend naar de wetsgeschiedenis doet het er niet toe hoe het slachtoffer de gedragingen heeft ervaren omdat de wetgever doelbewust het woord ‘ongewenst’ heeft weggelaten uit de definitie van seksuele intimidatie. Dat woord staat echter wel in de definitie in de Europese richtlijn (Richtlijn 2002/73/EG) die ten grondslag ligt aan voornoemd wetsartikel. De Nederlandse wetgever wilde echter niet dat in rechte zou worden gestreden over de innerlijke belevingswereld van betrokken; noch de intentie van de pleger noch de beleving van het slachtoffer is doorslaggevend voor het aannemen van seksuele intimidatie.
In recente rechtspraak wordt bij de vaststelling van seksuele intimidatie zoveel mogelijk aangeknoopt bij de gevolgen van de intimidatie voor de betrokken werknemer en bij het feit dat een bedreigende en onveilige werkomgeving wordt gecreëerd en niet (zozeer) bij de bedoeling van de dader.
Ook bij de beoordeling of er sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW kan daarnaar worden gekeken; er moet worden nagegaan of het gedrag van de dader naar objectieve maatstaven als ernstig verwijtbaar valt te kwalificeren, ongeacht de eventuele bedoelingen die hij daarmee had.
De lat voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid ligt blijkens de wetsgeschiedenis echter hoog. Een werknemer kan het recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin duidelijk is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar ook als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Het gaat daarbij om een feitelijke waardering van de feiten en omstandigheden van het geval. Seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie, dus van een leidinggevende jegens een ondergeschikte of van een docent jegens een leerling of student, zal al gauw als ernstig verwijtbaar worden beschouwd.
Daarnaast is in art. 7:678 lid 2 sub c BW bepaald dat liederlijk gedrag als mogelijke dringende reden voor ontslag op staande voet kan gelden.
Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden, spelen steeds alle omstandigheden van het geval een rol. In dat kader zal ook gewicht worden toegekend, naast de aard en de ernst van de gedraging, aan het belang van het slachtoffer om de dader niet meer om zich heen te hebben. Dat geldt ook voor het belang van de werkgever en van de rest van het personeel bij generale preventie. Telt men die vier zwaarwegende gezichtspunten bij elkaar op, dan moeten daar wel heel veel zwaarwegende verzachtende omstandigheden tegenover staan, wil seksuele intimidatie geen (dringende) reden zijn voor beëindiging.
Als een werknemer naar het oordeel van de werkgever moet worden ontslagen wegens zo iets ernstigs als seksuele intimidatie, dan zal in geval van betwisting van de beschuldigingen echt tot de bodem moeten worden uitgezocht of de beschuldigingen juist zijn, uiteraard met discretie en met alle bewijsrechtelijke waarborgen.
Gezien het voorgaande is nodig om als werkgever een duidelijk beleid te ontwikkelen tegen seksuele intimidatie op de werkplek en in dat verband ook een Gedragscode op te stellen die binnen de organisatie geldt voor de omgang met elkaar en derden. De ondernemingsraad heeft instemmingsrecht als het gaat om invoering, wijziging of intrekking van een regeling rondom het tegengaan van ongewenst gedrag.
Jaarlijks moeten bovendien de eventuele risico’s in dit verband worden opgenomen in de risico-inventarisatie en -evaluatie en dienen de te nemen maatregelen ter voorkoming daarvan te worden opgenomen in het plan van aanpak.
Uiteraard dienen een dergelijke code, de risico’s en het plan van aanpak vervolgens te worden gedeeld met het personeel en dient de naleving daarvan goed te worden opgevolgd. Dat laatste betekent dat het onderwerp seksuele intimidatie met enige regelmaat (bijvoorbeeld (half)jaarlijks) op de agenda van het werkoverleg zal moeten staan en dat het verstandig is om een interne en ook een externe vertrouwenspersoon aan te stellen, waar medewerkers met eventuele signalen en/of klachten over dit onderwerp terecht kunnen. Daarvoor kan een veilige meldprocedure worden opgesteld, waarin ook de concrete termijnen voor vervolgstappen kunnen worden opgenomen.
In dit verband zal er uiteraard ook aandacht moeten zijn voor de omgangsvormen op de werkplek; indien er tussen de medewerkers onderling bijvoorbeeld sprake is van een “knuffelcultuur”, dan zal het lastiger zijn om grensoverschrijdend gedrag aan te pakken. Het is dus zaak om te zorgen voor een goed functionerende arbeidscultuur en die ook te definiëren.
Tot slot dient elk signaal en elke melding van seksuele intimidatie grondig te worden onderzocht en zal daarop met de passende maatregel(en) moeten worden gereageerd; die kunnen in een sanctiebeleid worden opgenomen. Denk daarbij goed na over de boodschap die u als werkgever wenst af te geven; als een dader bijvoorbeeld enkel een waarschuwing krijgt en terugkeert op de werkvloer, zou de rest van het personeel kunnen denken “een keer is géén keer” en dat moet natuurlijk worden voorkomen. Het is dan ook van belang om u te realiseren dat een door de werkgever opgelegde maatregel precedentwerking kan hebben voor de toekomst.
Dit artikel is geschreven door Viviane Nowak. Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact met haar opnemen via het mailadres: v.nowak@paulussen.nl of 043-321 66 40.
Nieuws Overzicht